Kijkend naar de toetsingscriteria beginnend bij de aanwijzing voor de regelgeving, effectiviteit
van een regeling, staan wij positief tegenover de wijziging van de wet, bedoeld in artikel 11.7
lid a telecommunicatiewet. Om de effectiviteit van een regel, zoals bedoeld in aanwijzing 9,
te meten moet er gekeken worden naar meerdere aspecten, als volgt:
1. De uitvoerbaarheid
2. Te verwachten mate van naleving
3. Mogelijkheid tot handhaving
De uitvoerbaarheid van deze wet ligt bij elke site zelf, die gebruik wilt maken van cookies om
te kunnen functioneren, de enige aanpassing is het om toestemming vragen van de
gebruiker na duidelijk geformuleerde doeleinden van hun gegevens kenbaar te maken, wat
voor elke site uitvoerbaar is.
De te verwachten mate van naleving van dit wetsvoorstel ligt in onze optiek hoog, aangezien
het slechts om een kleine wijziging gaat en er voor de betrokken partijen geen overdreven
nadelig effect kan ontstaan zolang zij zich ook aan de overige regelgeving houden. In
tegenstelling tot onlangs gebeurd is door een website waar huisartsen zich hebben verenigd,
zijn er persoonlijke gegevens gedeeld met derden doormiddel van ‘tracking cookies’. Na een
waarschuwing van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) werd de software die ‘tracking
cookies’ plaatste vervangen.10
Over de mogelijkheid tot handhaving kunnen wij zeggen dat deze eveneens positief uitvalt,
aangezien websites die gebrekkig zijn in principe gebannen kunnen worden uit het bereik
van de Nederlandse burger door de overheid dit te laten doen. De Autoriteit Consument en
Markt is de toezichthouder namens de overheid.11ACM treedt niet op tegen elke cookie die
zonder toestemming is geplaatst door een website. Maar treedt op als er sprake is van
ernstige risico’s voor de privacy. Bijvoorbeeld wanneer de persoonlijke gegevens niet
verwijderd kunnen worden omdat er verborgen cookies zijn geplaatst. ACM handhaaft deze
kwestie door een bestuurlijke boete op te leggen tot 450.000 euro per overtreding. 12
Argumentatie interactionisme
Hiernaast kijken wij naar de argumentatie op basis van het interactionisme (3 visies op het
recht) en kunnen wij deze toespitsen op de praktijk. Volgens het interactionisme zijn
rechtsregels geen absolute normen, maar juist flexibel. Dit past volgens ons binnen de
wetswijziging die als flexibel gezien kan worden. Men kan na deze wetswijziging nog steeds
gebruik maken van cookies voor websites, maar de gebruiker van deze website dient wel
zorgvuldig geïnformeerd te worden over de eventuele gevolgen die deze met zich
meebrengen.
Daarnaast is het zo dat omstandigheden binnen het interactionisme een grote rol spelen.
Deze omstandigheden kunnen positief opgevat worden over dit onderwerp aangezien men
kan stellen dat voor het gebruik van websites en daarmee het goed functioneren van
websites cookies een noodzakelijk onderdeel zijn, waar men over het algemeen geen leven
10 ‘Thuisarts.nl volgde bezoekers met tracing cookies’, de Volkskrant 27 oktober 2015, volkskrant.nl.
11 ‘Toezicht op Cookies’, Acm.nl (zoek op cookies).
12 ‘ACM gaat nieuwe cookieregels actief handhaven’, 11 maart 2015, Acm.nl (zoek op boetes Cookies)
9
meer kan indenken zonder het gebruik van internet en dus websites maakt dit het gebruik
van cookies dus noodzakelijk.
Argumentatie Fuller
Vervolgens kijken we naar de argumentatie op basis van de 8 eisen van Fuller, in het
specifiek de eis: een wet moet een algemene strekking hebben.
Bij deze eis kunnen we voorop stellen dat qua grammaticale betekenis die ontleend kan
worden aan het bovengenoemde artikel 11.7a de wet algemeen bindend is voor een ieder
die een website onderhoud, waarvan gebruikers gebruik kunnen maken en die gebruik
maakt van cookies.
Weerleggingsargumenten
Als eerste tegenargument is er gekozen voor het volgende: ‘de wet heeft geen algemene
strekking omdat niet een ieder een website onderhoudt’.
Waarop de volgende weerlegging van toepassing is, elk persoon(binnen Nederland, zonder
opgelegde sancties) staat het vrij om gebruik te maken van het internet en indien gewenst
een website op te richten met de bijbehorende verantwoordelijkheden en plichten, hierdoor
heeft de wet alsnog een algemene strekking.
Voor het tweede tegenargument is gekozen voor: ‘de omstandigheid dat cookies
noodzakelijk zijn voor het functioneren van websites is niet waar aangezien een website
geen kennis behoeft te hebben van zijn gebruikers, opdat hun privacy niet hoeft te worden
ingebroken’.
Hierop is de volgende weerlegging gebaseerd, niet elke vorm van cookies is direct
noodzakelijk, toch zou zonder het gebruik van cookies een website niet in staat zijn te
onthouden wat in een winkelmandje gestopt word op een webshop, welke taal gebruikt word
voor het lezen van artikelen etc. Hierom zijn bepaalde cookies wel degelijk noodzakelijk, met
hoofdzaak de functionele cookies. Daarnaast kan het voor websites als nuttig ervaren
worden om hun doelgroep in die mate te kennen dat zij hun online feed hierop kunnen
aanpassen, waarbij hun privacy ondermijnen niet het doel is van de partijen.
Dan het laatste tegenargument: ‘de mogelijkheid tot handhaving komt in het geding omdat
het over zoveel verschillende websites gaat, wat de kosten voor handhaving te hoog laat
oplopen’.
De weerlegging van dit tegenargument is dan als volgt, vanwege de verwachte mate van
naleving komt de mogelijkheid tot handhaving niet in het geding aangezien er niet zoveel
websites zullen zijn die weigeren de wet na te leven, daarnaast kan de benadeelde burger
elke site die niet voldoet aan de nieuwe richtlijn melden bij de overheid voor eventuele
verdere consequenties.