1 Van (voorwaardelijk) opzet is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist was, maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij die heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans om een onjuiste aangifte te doen. Visser was echter niet bewust van de fouten ten tijde van het indienen van de aangifte. Tevens was er geen onderliggend motief tot het ontduiken van belasting bij Visser aanwezig. Visser had uitdrukkelijk de administratie met betrekking tot het verstrekte loon in de vorm van kost en inwoning aan de studenten met Barentz besproken.
2 Bij grove schuld is sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid. De belanghebbende had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg zou hebben dat te weinig belasting zou worden betaald. Door het bespreken van de wijze van administratie met Barentz mocht Visser erop vertrouwen dat zijn aangiftes correct waren ingevoerd. De afwezigheid wegens ziekte valt niet binnen de grenzen van waar Visser mee rekening had moeten houden. Derhalve heeft Visser genoeg zorg betracht die redelijkerwijs van hem gevergd kon worden omtrent zijn adviseur.
3 Van medeplegen (artikel 5:1 lid 2 Awb jo. 67f Awr) is geen sprake aangezien er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen Visser en Barentz. Visser beschikt zelf niet over de benodigde kennis met betrekking tot de administratie van zijn bedrijf, vandaar dat hij gebruik maakt van de diensten van Barentz. De taakverdeling qua administratie ligt vrijwel geheel bij Barentz, er is geen sprake bewuste samenwerking.
4 Opzet of grove schuld aan de kant van de adviseur worden niet meer automatisch toegerekend aan de belastingplichtige. Slechts indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf te wijten is dat er te weinig belasting is geheven of dat er een onjuiste aangifte is ingediend, kan er een vergrijpboete worden opgelegd. Indien er slechts opzet dan wel grove schuld wordt geconstateerd bij alleen Barentz, kan er geen vergrijpboete worden opgelegd aan Visser.
5 In het geval van niet tijdige inkeer (artikel 67n Awr), had de inspecteur bij het opleggen van de vergrijpboete alsnog rekening moeten houden met het feit dat Visser alsnog de fouten met betrekking tot zijn aangifte heeft doorgegeven. In casu wordt voldaan aan omstandigheden voor strafvermindering (§ 25 BBBB).
Argumenten contra: De vergrijpboetes houden stand (standpunt de Inspecteur namens de Belastingdienst)
1 In tegenstelling tot het arrest ‘Loyens en Volkmaars’ is hier geen sprake van een gerenommeerd kantoor. BOBA Accountant bestaat slechts uit één accountant, namelijk de heer B.O. Barentz, en één junior aangiftemedewerker. Visser heeft wellicht niet de nodige zorg betracht om de kwaliteit van zijn adviseur te waarborgen. Hij had redelijkerwijs moeten inzien dat hij minder expertise kan verwachten op een klein kantoor. Visser heeft derhalve niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht met betrekking tot de keuze van zijn adviseur.
2 Voortbouwend op het vorige argument, had Visser meer voorzichtigheid moeten betrachten met betrekking tot zijn aangiften. Pas in de zomer van 2014 neemt hij contact op met Barentz ter controle van zijn aangiften. Visser heeft derhalve niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht met betrekking tot de handelingen van adviseur.
3 Barentz heeft onzorgvuldig gehandeld door de leiding over te laten aan zijn incapabele werknemer. Hij had redelijkerwijs moeten verwachten dat een junior aangiftemedewerker hoogstwaarschijnlijk fouten zal gaan maken. Voortbouwend op de vorige argumenten (schending van de onderzoeksplicht door Visser), kan in dit opzicht het verwijt van Barentz worden toegerekend aan Visser.
4 Op het moment dat het bedrijfsonderzoek wordt aangekondigd, weet of moet de belanghebbende redelijkerwijs vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met de fouten in de aangifte loonbelasting. Visser overhandigt echter pas de juiste gegevens ten tijde van het bedrijfsonderzoek. Er zijn derhalve geen gronden tot vermindering van de vergrijpboete.
Vordering (petitum)
Primair: Mijn cliënten vorderen verwerping van de vergrijpboetes wegens gebrek aan ‘opzet’ en ‘grove schuld’.
Subsidiair: Indien de primaire vordering faalt, vorderen mijn cliënten vermindering van de boete op grond van vrijwillige verbetering artikel.